宪政为什么重要?

发布: | 发布时间:2011-05-7,星期六 | 阅读:1,724
作者:盛洪

宪政为什么重要?

——2011年4月7日在中国政法大学的演讲

天则公用事业研究中心主任:盛洪

天则公用事业研究中心主任:盛洪

柯华庆:同学们好,今天我们非常有幸请到了我国著名经济学家,在宪政经济学领域作出了卓越成绩的盛洪教授,来讲“宪政为什么重要”。大家都知道,这个题目在现在非常重要,因为我记得我在读初中的时候,经常背书宪法是国家的根本大法,你们现在已经学了宪法,但宪法为什么是根本大法,它大在哪个地方,它与其它的法有什么区别?今天就有盛老师给我们诠释这个非常重要问题。好,现在有请盛老师。

盛洪:谢谢华庆,谢谢准律师协会的邀请,让我非常荣幸地再次来到中国政法大学,我上次来是2000年,已经是十多年前了,那时在座的大概还是小学生。我不知道为什么会隔这么长时间。无论如何,这次是一个非常宝贵的机会。

我个人其实和法学院还是有点渊源,虽然我是学经济学的。我有幸曾在芝加哥大学法学院度过半年时间,和科斯教授一起讨论问题,度过一段非常宝贵的时间。大家知道他是法和经济学,和新制度经济学的创始人。今天鉴于我听说同学们刚刚步入大学,我不会讲太深的东西。但我觉得我要讲的是非常重要的东西。一方面这个学问很重要,一方面这个学问在中国大陆的大学中还没有得到充分的表达。如果得不到表达,会出现很多错误,我就从这些错误开始说。

“宪政”这个词非常大。刚才我们也看到了,主办方的同学做了很多功课,介绍了很多有关宪政的概念。这些概念实际上是我们日常生活中经常能见到的概念。只是我们以为它们离我们很远,其实并不远。

举一个例子:两会期间,开记者招待会的时候,记者问住建部长姜伟新一个问题:在北京等大城市实施了一个叫作“限购令”的新政策,就是说外地人不能购买本地的房屋;在北京买房必须要有北京的户口,外地人必须住满5年以上,还要有各种证明。其实这是一种歧视,将全体中国人加以区别对待,于是批评的声音就出来了。记者就问,“限购”是不是一种户籍歧视?而住建部长姜伟新是一个非常有才干的行政官员,他非常聪明。在他看来他的回答可能是一种非常雄辩的回答。他说:不合理的事情特别多。你要能想出一个完全没有任何副作用的方案,我用您的。

这句话大错。错在哪呢?为什么说这句话有宪政错误呢?我做个比喻,也是一个非常简单的一问一答。有人问:你为什么偷别人的东西?回答:我要帮助穷人,虽然手段不见得很合理,但是哪有没有代价的事情啊?住建部长说我是为了平抑房价,所以想了这样一个方法使只有较少的人能买,这样房价不就不上去了吗。实际上这样的平抑房价的措施是一种行政目标,但是从经济学家的角度上看,并不是房价真正地被平抑下去了,只是直接干预了它的需求。这类似于,你不要让河水的水面那么高,于是在上游建一个坝,把河水拦下来,底下的水面就下去了。但其实并没有从根本上解决问题,因为上游还积蓄着大量的水。这会越积越多,直到有一天把大坝冲垮。我不说这个政策性目标,只说这个目标本身。这个目标涉及到价格,但这个目标违反了一个更根本的原则,这就是“人生而在权利上平等”的原则,他们在中国这块土地上是平等的。这个原则更为基础。姜伟新的错就在于,他认为为了一个行政政策性目标,可以做一些违反最基本原则的事情。那么这就是大错,就类似于“帮助穷人可以偷”的比喻一样,这两者几乎是等价的。

我们的组织者做了大量的功课,引用了很多西方的宪政资源。但是,宪政是不是那么大,宪政是不是那么远?其实都不是。它是一个非常一般的概念。我后面还会讲,“宪政”并不都是西方泊来的概念,它就是“基本原则”的意思。在中国,很多学者都讨论过中国的宪政,宪政的渊源,宪政的资源问题。比如说梁漱溟先生说过,中国是有自己的宪法的,只不过是不成文的宪法,孔孟儒学就是中国的不成文宪法。这是中国在相当长时间里在世界各文明中走在前列的非常重要的原因。还有另一个学者叫杜刚建,他也在研究中国的宪政传统,说在中文中,“宪”是在“法”之上,是比“法”更高的概念,具有统邦国、治朝政、彰善恶和治法律的功效。仁义礼智信则是传统中国的宪理。“宪”是一直存在的更基本的更高的更一般的“法”的概念。还有一个学者叫卢国龙,是研究儒家和道家的,在社科院工作。他在《宋儒微言》中指出:在宋代的时候,有“自然”与“名教”之争,这些争论的目的是为了确立统帅国家的宪政纲领,试图用“道统”驾驭“政统”。所以应该说,在中国“宪”这个概念从来就有,对宪政并不陌生。所以,不要认为一说宪政改革就是西方化。

我不能花太多的时间讲宪政经济学,因为时间太短了。我相信参加这个讲座的同学还是有点儿幸运,我会给大家讲通俗的宪政经济学。其实把握两点大家就全懂了,有些专业术语,把这点撇开不要管,我们可以做一些通俗的解释。大家知道,中国有句话叫“小道理要服从大道理”,我说这就是宪政。毛泽东原来就说过这句话。我们应该怎样理解呢?大道理就是宪法、宪政原则、基本原则、一般原则;小道理就是当下的利害、技术性目标、行政目标。比如我去买股票,为了赚钱,就是小道理,就是当下利害,做一个现在的规则下的决策;技术性目标就是去达到一个行政目标,比如平抑房价,节能减排,城市化,包括GDP,都是小道理。大家知道有很多道理,道理的层次不同,比如大道理,中道理,小道理,简单地讲,就是大道理和小道理,宪政就是大道理,是基本原则,一般原则,小道理就是当下利害,行政目标,区分开来。宪政就是小道理要服从大道理。

还有一个比喻叫工作母机,就是马克思说的生产机器的机器。宪政就像工作母机,能够决定规则,是生成规则的规则,比如《立法法》就是宪法性质的法律,它不做具体的事,如刑法怎么样、民法怎么样,他管法本身应该怎么生成。比如美国宪法,它规定了宪法如果要修正的话应该如何,这个规定本身会生发出一系列的宪法修正案,那么这个规则就是更基本的。“小道理”就相当于直接生产消费品的机器,生产电视机呀、汽车呀等等,生产最终产品。从规则来讲,它是具体规则,具体制度,从法律角度可能是具体的法律。所以这是两个不同的层次。这两个哪个更重要呢,肯定是工作母机更重要。因为生产机器的机器如果坏了,那么生产出来的机器肯定不好,那么这个机器生产出来的最终消费品肯定不好。所以你去想我们做事情应该怎么样去做,什么是更重要的事情呢?肯定是工作母机更重要,生产机器的机器更重要,而不是先去改进生产消费品的机器。所以这个逻辑就非常清楚,所谓大道理比小道理重要,所谓宪政原则比一般原则更重要,就是这个原因。

有个宪政经济学大师,叫布坎南,他1997年获得诺贝尔奖。他说研究经济学,最棒的就是对宪政经济学的研究。他的原话是,对宪政的经济学研究比对一般制度的研究“更有效率”。和我刚才讲的一样,就是如果出了问题要修工作母机还是一般机器,当然要修工作母机。你只要把基本的宪政原则找对了,把它创立起来;由这种更好的宪政原则,去生成的这些法律制度,可能才会更好。假如宪政原则是错的,那么这个法律制度框架就是歪的,是吧?这个是非常重要的概念。那么,对于经济学家来讲,经济学讲“效率”,那么经济学家更加讲效率。经济学家讲效率的标志,就是要选择那个最重要的问题去研究。最重要的问题,就是宪政问题。所以布坎南说,什么是最有效率的经济学?就是宪政经济学。所以这是宪政经济学的重要性。

当然在布坎南这里,有两个概念,可以描画宪政经济学跟一般经济学有什么区别。一般经济学的研究,叫做在既定规则下的选择,也叫规则内选择。就是,比如说,你下围棋,围棋规则已经定了,那么在规则下你就下棋,你去努力去占更大的地盘,去吃掉对方更多的子,最后你战胜了,比对方占更多的地,你赢了。这叫规则内选择。当然,放在我们日常生活中,就是在市场规则下。市场规则是什么样?跟别人去平等的、自愿的去讨价还价。假如一个价格你最后不能接受,那你只能最后达不成这个交易,你不能强制别人接受。是吧?所以你在规则内去选择。这是一般经济学。所以我们讲,我们学微观经济学的话,就是假定一个成熟的有效的充分竞争的市场,你作为一个消费者或作为一个厂商你如何行为的这样一个经济学。

布坎南说,宪政经济学研究的,是在规则间的选择。大家看,这个概念叫规则间选择。那么也就是说,我现在做的事情是对围棋的规则进行选择。大家,不知道在座的各位懂不懂围棋,围棋现在是有很多种规则。有中国的规则,日本的规则,韩国的规则。它们之间最重要的区别是,因为总是黑先走的话,就有优势,就要补偿给白方,就要“贴目”,按照不同规则,它们之间有时候差半目或者差一目。这是不同的规则。这个不同规则哪个规则更好?要有什么样的方式去选择?

大家知道,规则不同,人的行为不同。这跟规则内选择的情况是不一样的。所以它就更深一层更进一步。这是规则间的选择。大家知道围棋,规则一变,如采用应氏杯的规则,贴目最多,达到八目半,导致一个结果就是黑棋就要非常具有进攻性,不然的话它就完蛋了。规则差一点儿,人的行为就会变得很多。

再举一个大家更熟悉的例子,像篮球规则。大家知道过去篮球是没有三十秒的规则的,一般的战术就是老在后场拍球,观众看着非常没有意思。后来就改了规则,就是你如果三十秒内不投篮,就算犯规,就要让对方发球。有三十秒规则以后篮球就打得非常激烈,因为三十秒过后就犯规了,对方罚球。那么这样篮球就非常好看了。所以规则的变化导致人的行为的变化,行为变化导致效率的变化。所以规则间的选择是更进一步,更深入的选择。那么这是,宪政经济学要研究的问题。

再讲讲大道理和小道理有什么区别。这里有两道题,是心理学书上看的。

类型A:VI=VII+I
类型B:IV=III-I;

上面这个式子是罗马数字的等式,但是现在不等值,下面这个也不等值。我不知道哪位同学对这两个式子,就像挪一个火柴棍一样,使它相等。有哪位同学能够做一下?好, 这位同学。

同学:第一个加号竖的那一道移到下面那个减号上。

盛洪:(笑)你这个答案很超越,不要上下这样挪。哪个同学?(场下同学小声在回答)对,第二个呢?对、对。就是这个很简单的问题。我特别表扬一下第一个同学。我想给出这个实验,最后的结果呢,是一般人对第一道题很快就能做出来。第二个就时间长一些,或者说费事一些,发现答案的人比较少。那么能把这两个那一块儿作出来的那就更少,但是第一个同学有学好宪政经济学的潜质(笑)。

这是什么意思呢?就是说,符号不变的时候,改变数字会比较直观;如果改变符号的话,相对来说就比较难。这个意思就是说,其实小道理是容易发现的,它是直观的,短期可以看到结果,没有过多因果链,一个因一个果。大家知道,人类社会很多现象不是那么简单的。所以小道理是这样一个特点,类似于第一个式子,很直观,我们看着数字一下子就反应过来了。但是大道理最大特点是什么?是不太直观。它是经过长期试错、积累和提炼的结果。这个结果就可能经过几十年上百年甚至上千年,对历史的观察,试错、积累和提炼,得出了一些基本的原则。它其中有很多因果链条,不是一个。很多经济学家一说话就遭批,为什么呢,因为经济学它给你揭示的是经过很多因果链条得来的结果,但是一般人只会看一个因和果,所以他会不理解经济学家说什么,这是经常会出现的事情。所以,有些大道理是经过多个链条,才能检验出来的。

当然,很简单一个例子就是,私有财产权是不是对的。这不是一个很能直观看到的问题。所以历史上经常会有平民革命,导致的结果是大家打倒富人阶层,取消私有财产权。要直观的看,私有财产权是个很坏的制度,它导致贫富差距;但是从长远看就不一定,它使社会可以持续地保持较高的效率。所以小道理和大道理它是有区别的。大道理不是一下就能发现的。那么我们现在再想一想,如果社会只有小道理会怎样?当然这就是一个非常棒的博士论文题了,非常深,甚至不是博士论文,写好了直接获得诺贝尔奖。

那么,在这儿我给大家一个结论。美国有一个桑塔费学派,他们用计算机模拟仿真了一种模型。这个模型假设社会是怎么样的,人有哪几类人,有自私者,合作者和强互惠者。自私者就是自私自利,我做所有事情都对我当下有利。合作者他知道跟对方合作会带来好处。但如果对方背叛,自己便不跟对方合作。强互惠者知道从长远看,从整个社会看,合作肯定比不合作好,所以当对方背叛了,为了维护合作秩序,他必须惩罚对方,让对方回到合作轨道上来,这是区别。结果是什么?就是如果只有自私者,社会就会崩溃掉。

为什么呢?这个道理太多了,后面有句话叫做个人主义失灵。我们听说过有个词叫市场失灵,市场失灵是个人主义失灵的其中一种,还有,民主失灵也是个人主义失灵的一种。所以如果我们只是自私者,社会全是自私者,这个社会是要崩溃掉的。为什么?自私者就跟刚才讲的,他们就看小道理,只知当下利害和技术性目标,不看大道理,这个社会就完蛋了。那么如果只演化出合作者,这是什么结果,他们就是你跟我合作,我跟你合作,但是你不跟我合作我就不跟你合作者,最后会从合作者退化变成自私者,结果所有人都是自私者了。刚才说了,只有自私者,社会会崩溃。只有存在一定比例的强互惠者,社会才能发展。那么强互惠者是什么?就是那些看到大道理的人。下面这个图就是他们模拟了几万次形成的曲线,这就不讲了。所以刚才讲,只有小道理社会就崩溃了,反过来讲这个社会不能没有大道理,就是这个社会不能没有基本的原则。

但是为什么小道理有时候显得有道理?小道理他也是道理是吧,他显得特别有道理。所以社会才会犯宪政错误。就跟刚开始我讲的那个住建部长犯的错误是一样的。他讲的有道理,但他那里大道理小道理分不清啊。都是道理,是吧。这个小道理有时显得更有道理。

为什么呢?我们举个例子。像我们现在的公司,尤其是上市公司。大家知道,公司的治理结构,是它的一套制度规则,也是它的宪政规则,它的宪政框架。一个企业,就是一个小的单位,一个企业,有它的宪政规则。家庭也有。所以我们说,宪政不是大得不得了的事情,只要有基本原则就行。那么在两个人之间,男朋友女朋友之间也有。一个企业的基本结构是,股东大会是权力来源,它是最高权力机关;董事会是它选出来的代理机构;管理层就是他们选出来的、代理他们进行实际的公司操作的人。一般的公司的规矩就是,股东大会给董事会一个授权,因为最大的权力来自于股东大会。股东大会有权力决定公司的财务、公司的资产、公司的资金怎么去使用怎么去分配。比如说我的公司的资本和公司的盈利,应该投资投在哪个方向或者哪个项目上。但是股东大会不见得全自己做,它会有一个授权,比如说,我们给董事会一个授权,五千万元以下的投资由你来决定。那么董事会有了这样一个权力,它对CEO或者总经理说,一千万元以下的投资你做决定,这就是一个很合理的授权体系。那么现在呢,有个问题,有一个CEO、一个总经理,特别能干,他特别聪明,投资眼光特别高,这个时候,其实他投资,比如说一亿元,都做的特别好,他是否应该违背这个规则?有时候就会有这样一种探讨,就是这个股东大会或董事会怎么这么压抑我这个CEO的才华呀,是吧,是否为了让他发挥才干,是不是应该让他不受这样一个限制?这似乎是非常有道理的,这是小道理有道理。但是大家知道,公司治理结构是针对一般情况,大多数情况的一套长久有效的规则,它不针对个人,而且它有个重要的特点是,它不见得时时处处都显得这么优越。有些时候并不是最好。但最重要的是,这个公司的CEO不总是这个人,有可能是各种各样的人,有时候可能你约束这个人,他的才华就要被约束,但从长远看, CEO,一方面是才干,一方面是他的忠诚部分,他是不是总是能自觉维护这种规矩,这是不确定的,但是确定的是股东的权利,与他的出资,是和他的风险相匹配的。因为实际上最终承担风险的是股东,所以,把最大的权利,给予他们,让他们决定一切,这从长远看是对的。在某些时候,小道理会显得有道理;宪政原则在某些时候,可能显得不如在具体情境时,一些具体人发挥才干的小道理更有道理,但是这恰恰容易出现宪政错误。

再举个例子,就是大概是2001年,有一个律师叫乔占祥,他诉铁道部。诉的原因是,铁道部在春运的时候,擅自调涨火车票售价。他依据的是《中华人民共和国价格法》。这个法说,像这种重要的公用事业的价格调整,是要通过听证会的,但铁道部没有。我记得当时有很多经济学家写文章,支持铁道部,说铁道部得调价,因为春运需求量太大,假如不调的话,需求量就非常大,供不应求,就不可能通过价格调整供求关系。按价格法,铁道部可能做不到通过价格调节供求。所以经济学家大多支持铁道部,但法学家不支持。但是我是支持乔占祥的,是因为我从宪政经济学角度出发,我当时写过一篇文章,大家也可以看一下,叫做“让宪法起作用”。我说有可能,铁道部是由既忠诚于民众,业务上又非常优秀的精英组成,但是从长远看,我们是不能保证这样的人总是存在的,所以,由于有这样的一种可能性,从长远看,这样一个行政部门,调整公共事业价格的这样一个行为要受到约束。不然的话,这批很优秀的人过去了,他们都是雷锋,又换了一批不是雷锋的,我们就受损了,因为在这样一批雷锋在的时候,我们放弃了宪政框架,以后我们会受损。就是我们为了一个当下的好处,放弃了一个更根本的原则,这对社会是错的,所以要实行宪政,就是为什么有时候小道理显得有道理,也得在宪政框架下讨论的原因。

再讲一下大道理,显然大道理是难以发现的。那么我就问一个问题,大道理能自然产生吗?我讲讲布坎南。布坎南是宪政经济学的大师,他是1997年获诺贝尔经济学奖的,还有很多宪政经济学的著述,而且在获奖前讨论了很多有关宪政经济学的问题。他比较著名的问题是,什么是最好的宪法?就是所有人都一致同意的宪法是最好的,这叫一致同意原则。大家将来可以找书看一看。“所有人同意”在真正的意义上是说,这个决策对任何人至少没有损害。大家都知道“同意”的真实意思是什么,因为法律上的“同意”恐怕跟这个“同意”很类似,即因为这件事不损害我所以我同意,要是损害我我肯定不同意。那么所有人都一致同意的一件事它能不是好事吗?肯定是。布坎南说,一致同意的宪法是最好的宪法,后来就获诺贝尔奖了。

但是获诺贝尔奖以后,他又问一个问题,他说这宪法是从哪来的,谁起草的宪法?举手同意,首先这个宪法草案在哪啊,你同意什么呢?你不能同意空气。于是他就费尽心思来证明。从经济学的角度去证明,经济学的角度是讲利害讲功利的,讲经济分析,成本收益分析,就是说“这样对他有好处,所以他就这样做”。这就是经济学分析。这样做对他有坏处,他就反对这样做,这就是经济学,这很简单。布坎南要证明起草宪法对起草者有好处。然后他就开始证明,起草者是追求作领导者的感觉。起草让他有领导者的这种感觉,聚集了很多追随者,现在的话来讲就是有很多粉丝,有一种心理满足,就是领导者。我是个领导者,然后大家都对着我来崇拜,给我回报,这是一种精神上的回报。他就又问了一个问题,如果这个宪法不仅是给当代人起草的,还是给子孙万代的,美国宪法现在至少200多年了,百年以后那些崇拜者他也看不到了,所以这个不能算。如果仅为了生前的荣耀,你只要对当代人好,为什么宪法要对后代人好?后来他就解释不了。他说这个没法用经济学解释。

后来他就发明了一个词,叫“宪法公民身份伦理”,他们这些人具有宪政层次的公民身份。大家知道,经济学家在讲伦理的时候,他一定认为经济学已经没有办法去解释了,他就讲伦理了。伦理就是解释这些行为它不见得能用成本和收益去解释得了的这种行为,就用伦理学。后来布坎南有一本书叫做《宪政的经济学和伦理学》,于是他就走到了伦理学,就是每一个唯利是图的人他不能理解的大道理。这个社会必须得有强互惠者,就是你在违反合作规则的时候,我宁肯受到损害,也要让你回到合作的轨道上,这种人就叫精英。精英就是超越自身利害,就是刚才讲的小道理,就是当下利益,你得超越。你有自己的利益,但不能完全只顾自己的利益,你要从整个社会角度去看,这叫超越自身利害。还要有道德约束。道德就是跟刚才讲的伦理一样的,你明知这些行为对当下可能有些损害,但对他人对社会有些好处,你要去遵守道德,这是精英。

实际上古往今来、古今中外,大道理的形成是精英群体提出的。比如像哈耶克所说,像英美法系吧,judge made law,就是法官来造法。因为英国过去的法官,就是一个精英群体,它是个专业集团。这样的一些人形成的集团,通过判案形成的这些法律原则,叫做法官造法。我们讲的英美的判例法的这种传统,是通过这样的一种方式,形成一些法律原则,这些法律原则形成法律传统,有些知识精英、文化精英从中提炼基本原则,进一步地形成宪法。这是哈耶克的理论,讲的是由精英集团来完成的宪政原则的提炼,那么在中国呢,就更明显了。大家知道,孔子讲的“士志于道”。士就是君子,就是精英。志于道,道等于天道,就是大道理。有这样一群精英他们的志向和使命就是去发现天道,去把天道变成人间法律,然后让大家去接受,这就叫士志于道。为此他们可能要舍生取义,义是一种大道理,那么舍生取义是什么意思?就是有些时候你坚守这些大道理可能要付出代价。

如果只从当下利害去判断的一般人或者我们叫“小人”,古代的儒家称的那些“小人”,他是根本不可能去做这种事情。反过来讲也是这个道理,大道理是不能自然产生的,有时甚至需要牺牲。那么大道理可以被发现,最后怎么变成社会的宪政原则呢?这个故事又非常多。看看人类历史,比如像早期的犹太人,有《摩西十诫》。最开始有些精英发现这些大道理形成宪政原则,然后以神的名义来告诉社会成员,说这是上帝告诉我的。如摩西上了西奈山,面见上帝,回来说这是上帝告诉我的有这十条规则,大家要遵守。这是一种情况。在中国呢,也有这种情况。

另外一种情况就是,我们可以想象最初的大道理是由一些精英发现的,然后他们又是这个群体或部落的政治领导人,他们就把它贯穿到部落的秩序中去。怎么这样一种大道理就能发展产生呢?是因为不同部落在竞争,没有发现大道理的部落就衰落下来,就没有了,你就不知道了。发现这些大道理的,就兴盛起来,比如说像周,中国的周朝是很重要的。大家知道中华文化到今天,一个根就是周,周发现了很多大道理,我们在《尚书》中可以看到。这个大家应该知道。当然它不是通过现代的方式来发现的,所以说在前现代是有这样的宪政社会形成的。

最后,比较西方的现代的形式,刚才给大家讲了,很多大道理被发现了。但你不能说发现了就行了,还要经过大家投票。像美国国父们,他们起草了宪法,大家一起开立宪大会。讨论完了,各州拿去投票,大家表达自己的观点。当然不可能是完全一致同意,是接近一致同意的原则,多数通过。大道理被投票通过了,这就是宪政。所以,我们回头再去探求,一个社会应该是什么框架,一个合理的宪政框架下,大道理和小道理是相结合的。当然大道理要管小道理。精英和大众之间,精英是代表大道理,美国宪法是大多数公众通过,但是别忘了,是谁起草的宪法,精英——非常优秀的精英。如果只靠美国西部牛仔投票,一百年也投不出美国宪法来。

这样一种结合是一种什么结构呢?是用大道理来避免小道理的偏离,和小道理的当下利益合成一个共识。我们需要大道理,用大道理来看到社会的长远、全部的利益,避免小道理的不足。我再举一个例子,就是我刚才讲的私有财产的问题,如果现在我们按照一人一票制度来投票的话,假定没有任何宪政原则框架,私有财产制度可能会被否定掉。为什么?因为穷人比富人多,所以从当下去想的话,我为什么不去瓜分富人的财产呢?而这种事情在古希腊发生过多次。大家只知道古希腊民主,不知道古希腊的民主是经常反复的一种民主,穷人上台是要分富人财产的,都是通过投票的。所以只知小道理的话,是形成不了对人类长远的全局的有效的看法。所以这是为什么需要大道理。大道理,大道理,这是不能通过投票去推翻的。

小道理可以用来避免大道理太空。这什么意思呢?就是说,大道理都是全部的长远的利益,只知精英,不知民众,这是另一个极端。有些政治精英、文化精英可以谎称自己发现了大道理,谎称这个大道理可以带领人民走向幸福的未来,然后呢,谎称人民都特别幸福。但人民真正幸福不幸福?所以注意小道理的意义是,我们还必须要去问所有的人自己,你到底幸福不幸福?你到底同意不同意?大道理是要小道理去证明的。所以当权者说我们的人民都很幸福那是不行的,要经过小道理检验。小道理要在大道理的框架下通行。所以你想帮助穷人是好事,但你必须在尊重别人产权的前提下去帮助穷人,你不能偷别人的东西去帮助穷人,所以必须在宪政框架内进行。这个框架是什么?尊重产权,尊重人权。你可以想别的办法,但不能偷东西去帮助别人。所以,叫做小道理在大道理框架下通行,

当然,大道理也不能代替小道理。大道理有大道理的用途,大多数情况下,适用的还是小道理。我不是否定小道理,而是说只有小道理不行,大家还要讲自己的利害。一个美好的社会,如果不许大家说自己的利益,自己的利益受损失了还不准张嘴去说,这在中国文革时期是出现过的,这个社会就是一个很糟糕的社会。所以大道理不能完全替代小道理。每个普通老百姓,每个“小人”,都有自己的利害,这个利害在大道理的合理范围内,是恰当的。宪政框架是什么,宪政民主是一种政治框架,要把宪政放在民主前面。,什么意思?宪政是大道理,统摄这些小道理,民主就是许许多多的小道理在大道理框架下集合起来,形成社会的意志。宪政民主是这样一种政治结构。无宪政的民主是很可怕的。中国的政治改革的方向,应该是先宪政后民主。先有个基本规则,在基本规则下大家去选择。

最后再稍微讲讲中国的问题。中国的问题很严重,我们的行政人员随便违反宪政原则,因为他们不懂宪政,中国存在非常严重的宪政缺陷。首先我们要说,现存成文宪法的生成,没有充分吸取古今中外的宪政经验,我们的宪法是有待改进的。当然它也没有一个比较严格的形式上的一致同意过程,大概只是通过几千人的人民代表大会同意了,宪法修正案也是如此,这都是不够的。对于这样一个根本性大法,意愿表达的范围太小。

在实施方面,宪法不可实施,不可操作。我们在中国的法律框架下,不能依据宪法起诉别人,这是一个问题。也没有违宪审查。没有这样一个程序,审查政府出台的政策和人大通过的法律是否违背宪法。那么在这个背景下,我们的问题是行政部门僭越宪法,它有实际的立法权。为什么这样说?因为它有实施能力。一个法律是否真正有权威在于是否可实施,比如说宪法,明明很大,但不能实施,违背宪法不受惩罚,它就很小,很没权威,这是最简单的道理。但是行政部门是最有实施能力的,比如说北京汽车的尾号限行,它是可实施的。对这个规定的合法性有各种说法,但你不得不遵守这个规定。这个规定在宪政上的层级非常低,但你不得不尊重。因为只要你违反了,他就会罚你200块钱;但你违反宪法就不会被罚。所以我们说“行政立法”。

行政部门在有宪法、有法律的条件下,出台一个行政法规,行政意见,这个行政法规或意见大于宪法,大于法律,因为它可实施。比如38号文件,是国务院办公厅和几个部委联合发布的意见,这个意见名义上是为了调整石油天然气产业结构,消灭落后技术,提高规模,但它这个决定实际上授予了中石油、中石化石油产业的垄断权。在任何一个宪政健全的国家,任何不得已的垄断都是要经过议会批准的。但在中国,这样一个行政部门的文件因可实施,而实际上有效力。

我们的行政人员基本上是没有宪政意识的,不懂什么是大道理什么是小道理。这样会造成很多问题,比如说侵犯产权和人权。比如强拆,政府官员很理直气壮,因为我们要推进城市化,我们要有GDP,政绩。我刚才讲了,这是小道理,技术性目标、行政性目标。它损害的是基本产权,这是农民对土地的基本产权,甚至逼得人自焚,这损害的是人权。甚至出现小道理僭越大道理,比如说我们宪法第35条规定:公民有言论自由,但实际上很多具体规定是限制这个权利的。最近的一个著名的事件是北大的会商制度。张千帆教授将这个问题提升到宪法学的高度,这是个宪政问题。这是非常普遍的现象,小道理僭越大道理。这就是中国当前严重的宪政问题。

最后我讲一讲,我们怎么形成今日的宪政原则。这个话题太大,我们简要讲一讲。首先我们要吸取中国的宪政资源,中国是文明古国,四书五经,汉唐宋明,都是有很好的文献。列举几个。比如天命说,就是任何统治集团都不是天然具有合法性的。《尚书》有句话叫“皇天无亲,惟德是辅”。这是自周以后中国历代的政治传统,没有哪个集团是上帝的选民,从来没有。你有德,天命才会落你头上。这个德是什么——天视自我民视,天听自我民听。事实上是要为老百姓服务,否则你就没有资格,没有天命。

还有一点,叫作“历史约束”。中国有句老话叫“积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃”。你现在做的好事坏事都会受到报应,在中国这句话被强化了。在中国有独立的史官制度。有一次据说康熙走到一个房子里,看到有不少人在在记东西,问他们记什么,史官答记他的日常行为,康熙马上意识到他走错地方了,离开了。清代有一套非常棒的历史记载文献,这就是《康熙起居注》。这是清代的,保存得非常好,记录了康熙每天做的事情,是做史学的最基础的资料。所以很多时候皇帝很怕史官的,这是有传统的。当然还有比如谥号制度。大家知道皇帝死的时候是要有个封号,这个封号不是一个简单的名称,它要对你的一生作出评价,用一个字来盖棺论定。比如商纣王,纣就是他的谥号,纣就是做了坏事;比如隋炀帝,这也是他的谥号。这是死后对他的盖棺论定。这是对一个人的评价。

中国还有私人修史的传统。“史”不会是本朝给本朝写的,绝对不会是给本朝著史,从来都是给别人写的。中国的文人多有私人著史,从春秋开始。比如说《春秋》就是孔子私人著史,还包括司马迁写《史记》、陈寿著《三国志》,都是私人著史。就是说历史评价不可能由自己来写自己,没有可能性,你必须要接受非常公正的评判。

还有权力制衡和谏议制度。中国历史中从来就存在权力制衡,这是毫无疑问的。还有一个传统是司法独立。大家会问,中国有司法独立的传统吗?当然有。西周时就有,在《尚书》中周公就有这样的讨论。还有文景之治、《贞观政要》都有这个传统的记载,这个我就不说了。这是有关司法独立的文献。还有就是“国不以利为利,以义为利”的原则。就是指一个国家、政府不能进行商业性的活动去牟利,你只能提供公共服务和收税,这是《盐铁论》一书留下的原则。这是我们国家非常重要的一个文献。还有科举制度这就不说了。

还要吸收其他文明的宪政制度的经验,比如美国的经验,有许多是值得学习和肯定的。比如美国宪法,它好在它就是一部非常好的制定规则生成制度的文本,并不是它一制定下来就是好的,它制定下来的时候有很多的罪恶,包括在刚开始的时候奴隶制还是合法的,奴隶们黑人们只算是五分之三的白人,也被赋予投票权,但是这是白人奴隶主的权利。但是它好在哪呢,它好在这个生成规则的规则,生成制度的制度。它允许后代去修改它,但是改不能随便改,所以诺思教授,他也是一位经济学家,1993年获得诺贝尔经济学奖,他说美国宪法是可以更改的制度,但是它改的程序设定的是非常好的,一个制度不可能不改变。考虑到时间的推移,历史的延展,宪法不可能不改但又不能随便改。不能说今天是白明天是黑,这个不行。美国宪法大概需要参众两院三分之二以上提出,各州的议会需要四分之三以上的通过,这样一个宪法修正案才能产生出来。但是你看现在的美国宪法就好多了,这是它伟大的地方。所以奥巴马才能当总统,不然的话,如果根据当初的美国宪法,奥巴马根本不可能当美国总统。

我认为还有一个为人称道的就是美国宪法第一修正案,就是言论自由和信仰自由原则,这是非常重要的。那么它的含义是什么?当然这又牵涉到另外的话题,我就用一句话来说吧,对于社会来说,它应该有着一套最好的观念。但是这一套最好的观念或是人对社会的认识,不是先定的,不是说某一些观念某一些理论就是真理它就是好的,我们规定为意识形态,规定为主流文化。而这个结果一定会是最坏的。其实美国宪法第一修正法最重要的含义就是说,最好的观念是在不断的争论和竞争中产生的,为了能够寻求到、获得这套最好的观念,最好的方法就是保证言论自由。它的宪法的深意在这儿。不然你根本不知道哪一种观念是最好的,因为有可能那种先定的规定某一种理论是正统的作法,就把最好的观念给排除了。所以这是美国宪法第一修正案非常好的一方面。

再进一步就是我们怎么去在中国社会中去建立一套这样的宪政框架。针对我刚才说的中国的问题我们归结为一句话,就是让大道理管住小道理。是因为现在大道理没管住小道理,小道理不服从大道理,小道理僭越大道理。为一个技术性的目标去违反一个原则性的规则,这是我们面对的普遍的问题。所以,第一要建立违宪审查制度,宪法必须可实施,不可实施它就是一纸空文。当初刘少奇被押着去批斗的时候,手拿着《中华人民共和国宪法》,那是没有用的,那是很悲哀的一件事。在这方面确实要借鉴美国的这套制度。在美国,联邦法院就是宪法法院,在联邦法院可以用宪法为依据提起诉讼,任何一个公民都可以拿宪法去提起诉讼。在中国也应该有宪法法院。此外还要有司法审查权。这都是我们正在或者将要去努力的地方。

美国的这套制度也是在美国宪法框架下生成的,如马布里诉麦迪逊案形成了司法审查权,最高法院可以对议会提出的法案和政府作出的行政命令进行违宪审查,从而推翻这些法律和行政命令。这是非常有益的。那么对我们来说,也要建立一套框架,明确规定立法部门、行政部门和司法部门的权力平衡。因为现在是没有规定,我们要对越界者进行明确的限制,当你的行政行为违反了基本原则的时候,当你侵犯了产权的时候,有一种强制力的限制。比如说某些地区的地方政府带着一帮警察去强拆某片居民区的话,那我的建议就是要对这个县长或者镇长提起公诉,以侵犯产权为罪名的公诉,只有这样才能约束他,这样才能使行政部门在这样的宪政框架下做事。我们希望他做事,但是你不能够偷别人的钱去帮助穷人,你不能侵犯平等原则去平抑房价,你不能用侵犯产权的方法去搞城市化。我们必须要给它带上笼头,限制住它。这个逻辑很简单,如果你能肆意而为,你有什么能耐呢?你要在尊重法律、尊重宪政、尊重一切基本原则的基础上做事,这才是根本。换句话说,这个社会最好的结果也是在尊重人权的原则下才能实现,并不是说尊重产权就没办法做事,并非如此。尊重产权的结果更好。先要让行政部门在宪政框架下,在大道理的框架下去做事。

最后给同学们再讲几句话。有一次我们开有关国有企业问题的会,我说国企的很大一块收入就是因无偿占有国有土地,不交地租,省下来的成本部分就变成了利润。最近我们要发布有关国企的报告,对这个问题做了全面的、依据公布的统计数字推导出的估计。在中间休会的时候就有一个某大学法学院的学生来问我,说:“老师,不是国有企业本就不该交地租吗?”当时我就特别震惊,我问“这是你们老师教的吗?”他看我反应太激烈了也有些害怕。但是我对这事很震惊,我在想,法学院的学生应该学什么呢?是学习法条吗?不是,法学院的“法”不是法条的意思,我们法学院的“法”是法理。“法理”是什么?是大道理,我们要学的是大道理不是小道理。大道理是什么?大道理是从整个社会的长远目标出发生成的基本原则。“法条”是什么?当下的行政目标,甚至是某些利益集团的意志。大家知道法学院要学法哲学,法理,它的极致是天道,就是最高正义。我们要学的法是这个“法”,不是那些法条,这是非常重要的一点。

托克维尔说过,法律人就是一个精英群体,这是针对美国从英国过来的这样一个群体说的。在欧洲中世纪有贵族,算精英;有法律人,也算精英。但是近代以来,贵族被打倒,所以有社会传统的法律人就成为精英群体。我说过精英群体的定义,超越自身利害,做出道德选择。所以精英群体从本质上就是要追求大道理。不要只记法条,法条可以去看,但更应追求其中的道理,就是要知道什么大什么小,什么根本什么次要。在道理之间发生冲突时,我们怎么去辨别什么是大道理什么是小道理,我不希望我们现在有些同学将来当了部长,也做出那样的回答,那是我们政法大学的悲剧。我们教出什么样的学生来?十年以后二十年以后,我们希望看到有非常清醒的宪政意识的中国法律工作人员。所以要非常明确,要分清楚什么是小道理,什么是大道理,让小道理服从大道理。所以,最后,我们的目的就是要在中国建立一个健康的宪政结构,让中国成为一个大道理管住小道理,小道理印证大道理的国家。。

主持人:非常感谢盛洪老师,谢谢。

主持人:相信大家听了盛洪老师的精彩演讲以后一定会有很多疑问,现在希望大家把握机会,如果有什么问题,可以举手向盛洪老师提问。

提问者甲:老师您好,我是来自我们学校国际法学院大一的学生。刚才听您说这个小道理、大道理,我觉得很有道理。我从这个学期接触宪法包括看一些宪法方面的书包括思考中国怎么样走这条宪政的道路,但我一直很想不通的就是,你讲这些我们都懂,我们也认为很对,但是具体我们作为一个法科的学生,我们作为将来要走进社会去守住这个社会的良心去发展这条宪政道路的这些学生,我们应该具体要怎么样做才可以让我们的人民,让大多数的人,让他们都可以透过这些小道理看到大道理,让他们怎么来接受宪政这条路?因为之前有老师跟我讲过,中国人是比较务实的,近代的时候,我们接受宪法也是走的一条非常务实的道路,觉得它有用才会用。包括今天大多数的人也是比较务实的,就是你只有让我看到它的确是有用,我才会接受它、同意它。但是大多数人他们只能看到小道理,那么我们怎么才能让他们看到大道理呢?

盛洪:首先,还是要去探究大道理,只有探究充分,才能得到。实际上,我不认为我们现在的宪法充分反映了大道理。所以宪政改革,还是要对宪法有一个比较大的改变,充分去吸收中外的宪政资源,这是要去做大量工作的。首先你要去探究,还不是说大道理摆在这儿,大道理肯定还有很多人不知道,所以第一步是要去探究的。第二点是,所谓知识精英群体要提出大道理。我刚才讲的,美国的宪法并不是所有美国人都能提出来的,它是由一群精英,是美国的国父们提出来的。所以提案这件事情非常重要,当然我讲的这个提案并不是说你一定要去提宪法性提案。作为法学院的学生,你们将来最重要的事就是提出提案,要提出建议,可以是宪法的建议,也可以是具体法律的建议,各种各样规则的建议,这是知识精英能主动发挥作用的地方。一个社会如果只是一群大众,那么它是止步不前的。你要做的事情就是这样的事情,你要提议。也可能这些提案会经过较长的时间才被大家接受,但这是要你做的,要反复去做。在这种比较有具体形式的提案经过必要程序形成法律或宪法之前,是有大量工作要做。大量工作就是你反复去做,反复讲这些大道理。我原来也是不太愿意反复重复,但我现在非常喜欢反复去讲。你作为一个学者可能认为,我不愿说重复的话,我想创新,但是呢,对于社会你要有责任心的话,你要反复去说,你说的话别人可能没听过或者听了一遍忘掉了。这样才可能会逐渐形成一种主流的文化,在全社会形成这样一种宪政共识,这个共识的形成需要一个漫长的过程,不是一件简单的事情。那么,一般的人是要看小道理的,但是他并不是绝对不看大道理。孔子讲:君子德风,小人德草。这些知识精英在这中间要起到作用。他们说的话是要让一般大众多想想。这就是知识精英应该做的事。那么这个社会就需要你下决心,付诸努力,要耐心,去反复做这样的事情,才能推动。而这个事业大得不得了,肯定不能急功近利,不见得马上要见结果,甚至你不可能在你有生之年见到结果。大家知道西方宪政思想也不是一代人就完成的,也由很多代人完成的。所以没有关系,你如果是精英的话,你的视野就不是一般人的视野,你是跨越世代的。所以,不要太介意。宋儒有句话,不问利害,只问义与不义。就够了,所以,去做就行了。谢谢。

主持人:你这个问题,路漫漫其修远兮是吧,需要在座的各位精英上下求索。那么接下来还有哪些同学想要提问题?

提问者乙:谢谢盛洪老师精彩的演讲,然后我有两个问题,第一个问题就是听刚才老师讲说你有经济学的背景,然后加上法学有一定的研究,那么我就想知道在当今社会上怎么找到一个经济学和法学的契合点,然后更好的报效社会。第二个问题就是,如果教授您角色转换一下,关于刚才那个部长回答新闻记者的那个问题,如果您当时是作为那个部长的话,您如何回答那个记者的问题?

盛洪:这个结合点就摆在面前了嘛。刚才我提到了科斯教授。科斯教授是个经济学家,他在经济学和法学开创了两门学科,一门在经济学叫新制度经济学,一门在法学叫法与经济学。新制度经济学和法与经济学就是经济学和法学结合的比较好的。所以我觉得,你现在是商学院的的学生,你要是想再去学法学的话,你可以去关注新制度经济学,读一些这方面的文献。从这点来介入,了解法学和经济学的结合部。第二个问题,我要是那个部长,我就不会遇到这样的问题,是因为我不会限购,很简单。

主持人:接下来还有那个同学想要问问题?

提问者丙:想问一个我的疑问,在自然灾害面前,政府是否有权力去救灾呢?如果有权力得话,是否违背了人人平等的原则呢?因为凭什么那所有纳税人的钱去救助一部分人呢,但如果没有这种权力的话,又似乎不合道义,违背了道德。两者中哪一个是大道理呢,是否以一种完善的方式来应对这样的天灾呢?

盛洪:这个灾害中,人的生命处于一种危险的状态,它是一种特殊状态,那么这样一种特殊状态往往已经不能用常规的方法或者常规的技术来解决,比如投票原则。它是一种特殊状态,在这种状态下,市场是失灵的,常规的方法也有失灵的情况。所以在这样的一种状态下,政府拿纳税人的钱去救灾,就是大道理。为什么说它是大道理呢,为什么是公平的呢?为什么拿全体公民的钱去救一小部分人呢?是因为,这是一种对社会的长久承诺,即假如哪一部分受灾的话,政府都来出手相救。并不是特意针对某些人,因为在灾害的出现是随机的。所以任何人都平等的获得承诺,只不过你这儿暂时没地震,也许哪一天你这地震了,所以这是非常公平的。这种公平和买保险是一样的,为什么买保险只有少部分人受益呢?这是公平的,因为保险它是针对未来的不确定性做出的一种承诺,政府的这种救灾也是对未来的一种承诺。

当然,我认为,政府救灾是要有一定限度,不见得占用任何资源来做这个事,因为在灾害面前,市场机制,和非政府组织并不是完全没有作为的。大家在汶川地震也能看到,当时大量的志愿者涌入四川,非常多,非常快,就是说非政府力量其实非常强,不见得非得全是政府来救灾。非政府力量有时候也会针对意外事件,意外灾害做出迅速反应。还有就是灾后重建,其实要迅速的回到市场经济渠道,因为重建是可以利用市场制度。政府在救灾重建的时候,要限定自己的范围。但是他在特别紧急的情况下,大家可以看到,地震时政府表现总体来说,还是不错的,所以从这点来讲,他是大道理。

主持人:盛洪教授不愧是一个优秀的经济学家和宪政学家,从法学角度说的话,下面还有哪位同学需要提问?

提问者丁:盛洪老师您好,刚才您提到大道理与小道理相结合,精英与大众相结合,那么这样是不是就是说,一部由精英起草,大众一致通过的宪法就是一部合理的宪法。如果是,那这个精英阶层该怎样产生呢?

盛洪:嗯,对。这个精英阶层是竞争性产生的。实际上你想问,谁是精英?键在于这些精英并不见得是由外在的选择来确定。这部分精英,是要起草宪法的,他要是假精英怎么办?起草的法案有问题怎么办?这个精英团体应该是竞争性的。其实古往今来,精英都是竞争产生的。在最早期,精英在各个部落内产生出来。体现在这些精英对于社会提供的这些宪政的基本原则。周有周公,他对周的宪政原则做出了巨大的贡献。为什么我们现在提到周公,很简单,就是因为周公的竞争者后代全死了,因为他们的这套原则是伪原则。假设有一个社会,其中有真精英,假精英,他们各自在自己的部落提出自己的宪法原则,但是后来只留下一个,其实还有另外的,但那个宪法已经不存在了,因为那个宪法很糟糕,使各应用这种宪法的部落衰落和消亡了。所以说美国比较成功,这不是说美国没有问题,它也有很多自身的问题,但美国相对来讲还是很成功的。美国存在和发展,美国宪法才会存在和被大家关注,美国其实是被竞争选择的,美国的国父们也就是被竞争选择出来的。好,谢谢。

主持人:由于时间问题,我们剩下最后一个问题。

提问人戊:老师,您好。我们知道在中央,人大和党的总书记是两个人的,分属两个人管理,但是在一些地方,比如省,市或者其下级地区的行政机构,党的领导人和地方的人大主任都是同一个人担任的。我在想这是一个合理的状态吗?老师您能否帮我解答呢?

盛洪:省的人大主席由省委书记来兼任,应该是有好的方面,因为在我国现有的政治框架下,人大的权力是相对较弱的,行政部门的权力远远强于人大,这种结构是有巨大问题的,结果表现为小道理不服从大道理。如果做些调整,加强立法机关的力量,在中国是执政党有实际权力,在现在的政治结构中,省委书记,市委书记是一把手,他们兼任人大主任的话,可以加强人大的力量,来稍微调整一下人大和行政部门之间的平衡。这个变化相对来讲是好的变化,当然这个结果怎么样,需要经过相当一段时间来观察的。这件事本身我觉得还是值得考虑。

主持人:感谢老师能来我们这个讲座,我们最后来多加一个问题。请问还有人想问问题的吗?

提问者己:盛洪老师您好,刚才就说我们学习法律的人对宪政的理解是宪政的核心问题是限制国家权力,保障公民权利,我一直有个疑惑,盛洪您谈到,大道理产生小道理,大道理通过一致同意原则产生,我想问的是:老师的这个理论究竟是解决什么问题?您的这个理论的目的是什么?它能解决什么问题?

盛洪:问题大了,现在有个大的失误,就是大道理在成为社会接受的宪政原则的时候,可以不经过一个一致同意程序,这其实是一个重大失误。实际上一个社会,如果进行一个公共决策,怎么判断公共决策是好的,应该说没有好的办法。假如有个人,非常聪明非常权威,他自己规定了宪法的内容,而不通过一致同意原则,结果是什么呢?就是他所设定的原则不能通过社会每一个个体的验证,没有这种通过验证,就不能证明大道理是不是真正是好的,这个事情关系非常重大。我不知道你为什么会对这个问题有疑问。很简单一个道理,像《中华人民共和国土地管理法》,如果这个法律只在人大常委三百多人中间进行投票,会有很多问题,很多利益相关者不能发言,没有人代表他们发言,这时候法律通过没有得到当事人的同意,法律就会出现很大问题。你怎么判定它是好的法律呢?判定方法就是这些当事人的意见。这个太重要了。再举个例子,1982年宪法做了一条修订,这个规定就是城市土地归国家所有,而当时在城市有私有房产的业主都没有参与投票,他们的权利就被剥夺了,你知道这个宪法修正案通过之后有多少灾难多少悲剧,这个宪法怎么是好法呢?我怎么知道这个宪法是好的呢?最理想的应该是所有人一致同意,那这样的话,在城市拥有土地私产的人怎么能同意这个宪法修正案呢?所以说你的问题,恰恰是你自己有问题,你没有想明白,这个问题太重要了。

这是一个最核心的问题,从经济学角度,从宪政经济学或者公共选择经济学来讲,叫做主体性。就是一个人的成本和收益是由他自己来判断,而不能由别人替他判断,除非你说这件事对你有利,这件事才对你有利,才能让别人代表。你不能被代表,只能代表你自己。而现在恰恰是人民被代表了,但是根本没有代表人民。所以说公共选择的决策一定经过当事人的意见表达和选择,达成一个结果,有多少人同意。同意的人越多,这个法律或者说宪法损害的人越少,就一定比同意的人较少的那个宪法要好。这是一个颠扑不破的规则。这没有什么别的可以讨论的。如果你不同意,那我就不知道还有什么能够达成更好宪法的程序了。

提问者己:老师您可能理解错我的意思了,我的意思不是说反对老师您的这个理论,我的意思是这个理论究竟为了解决什么问题?比如这个理论是为了更好地设计宪法,如何设计宪政,如何设计宪政体系的建构。

盛洪:对呀,举个很简单的例子,比如说现在中国的宪法的生成程序是什么样的,这个是需要讨论的,很多国家的宪法要全民公决,那全民公决和三千多人投票的结果能一样吗?这就是实际功用,而现在我们恰恰就是要这样的实际功用,这样的需要太多了。主体性和一致同意原则这是一个非常重要的根本性原则,而我们中国恰恰在很多方面没有达到这个原则,所以我们才说它有用,它太有用了。

主持人:下面我们请我们的柯老师来对我们的讲座进行总结。

柯华庆:上过我的课的同学应该都知道,我是喜欢站着讲的,就像苏格拉底一样,对话的方法,现场PK一下,这样的一个方式。但是今天呢,遵循准律师协会这个规则,就破例一下,坐着讲。

首先我们得感谢我们的准律师协会能够邀请到盛老师来这里进行一场非常精彩的宪政经济学的讲座。刚才盛老师是从一个记者问住建部的部长这个话题引进来,他的核心的话题就是:小道理要服从大道理,刚才我们的同学也说这个是有道理的。实际上这句话就是大道理。小道理服从大道理,这本身就是一个大道理。那么刚才很多同学也提了问题,小道理和大道理有什么关系。因为我是研究法律经济学的,很多同学也听过我的课,在将法律经济学的时候很多同学就问我,你在法大——我们在这简称法大——讲法律经济学,法律是什么?公平和正义。而经济学讲究什么?它讲究的是效率,这个效率的层次好像比公平正义要低,刚才盛老师做了一个解读,我们法学的学生追求的是大道理,也就是公平正义是大道理,在法律里面,无论是民法刑法,今天我们更多讲到的是宪政,宪法层次。为什么法律里面的道理是大道理,一般说经济学的道理好像是小道理呢?这个效率和正义有没有冲突?我经过这几年思考之后,我发现其实是没有冲突的,只不过是理解效率概念的问题,我们可以说宪法就是追求最有效率的规则。刚才盛老师引用了布坎南的一句话:研究宪政经济学,比研究一般经济学,更有效率。所以效率这个词本身就有不同意思,在有效率之上我们还可以说更有效率。怎么有效和更有效?不同究竟在哪里?我们很多人做事,我们一般讲人是理性的,做了之后,有人说他做的理性,也有人说他做的非理性,这里就涉及到标准问题。一般人做事考虑的是什么利益?就是眼前的利益,而那些具有大智慧的人考虑什么利益?是长远的利益,他们当然也考虑眼前利益,但当他考虑眼前利益的时候,同时要考虑长远利益。我们所谓的大道理就是你再考虑眼前利益的同时还要考虑长远利益。而那种仅仅考虑眼前利益的就是小道理。从法律的角度看,我们会发现,一般的经济法,很多人把法律经济学当做经济法。经济法主要是从宏观角度来研究法律的效益,而这种效益更多的是一种短期的效益。但民法的效益则比经济法的效益高一层次,因为它考虑的是比较长的利益。那么宪法呢?它追求的效益不只是比较长,而是非常长。这是为什么呢?这也是我要说的第二个问题。也就是为什么刚才盛老师说的要“先宪政后民主”。

人是追求自身利益的,那为什么要组织社会呢?因为这样能更好的满足各人自身利益,所以我对社会的定义是“合作得利”。但人在组织社会时会有很多麻烦,比如说你想干这个,他想干那个,那怎么办呢?这时候就得采取民主原则,民主原则有全体同意原则、多数原则、2/3的原则,这些原则是比较无奈的,是为了解决组织社会过程中产生的一些社会问题的原则。能达到全体同意是最好的了,但这在宪政社会里是很难的。所以最基本、最简单的原则是多数原则。像一般的法律的公布就是采取多数原则的,但基本法律或宪法的公布则要求2/3的原则。那为什么宪政比民主重要呢?宪政的重要性在哪儿呢?我是这么看的,把“宪政”倒过来就是“政宪”,其实我国现在还是一个“政宪”国家,政治变了,比如说换了一个领导人,宪法也变了。但宪法最重要的是不变。这就有疑问了,为什么社会在变,但宪法不变呢?因为宪法是暗含了全体同意,是规则的规则。那么要怎么达到全体同意呢?盛老师就提出这么一个问题,宪法是由谁来起草的呢?我们可以来比较一下美国的宪法和南非的宪法。美国的宪法主要是由一些律师来制定的,然后再转移公众,他们是经过理性思考来制定了宪法;而南非的宪法制定得非常民主,他们通过广播、电视、报纸等渠道制定宪法,征求意见,现在我们要制定宪法了,你们有什么想法呢?但结果是,美国宪法非常薄,两百多年来变得不多;而南非宪法非常厚,经常被修改。若从民主的角度看,似乎南非宪法更民主,因为它吸纳了很多人的意见,而美国宪法最不民主,就只有那么一些主要是律师的人来制定。但你会发现这里面是有矛盾的,有用与民主是有矛盾的,因为结果是南非宪法最没用,美国宪法最有用。我们要问他是不是符合民主原则。可见,恰恰是这很少数人制定的宪法是最符合民主原则。我们平时所说的民主似乎是大家来投票就行了,但真正的民主不仅是考虑当下的我们要做什么,还要考虑将来的我们想做什么,此外,还要考虑子孙后代要做什么。正如美国宪法序言所说:“为了合众国的人民及其子孙后代”。可见,有精英来制定的宪法更民主。

我们现在追求GDP,追求经济发展的效率,你看山西,那里的人们把树卖了,把地下的煤、矿都卖了,当然这主要是政府的行为,但又没有可能全体人民一致同意把地底下的东西给卖了呢?这是有可能的。他们会想:“我哪管子孙后代呢!”但宪法是不允许这么做的。所以在美国,宪法法院,即联邦法院引用宪法来审查立法,因为立法本身就是民主。为什么要这样呢?因为现实中的民主是考虑眼前的利益的,有可能只是考虑自己这一代人的利益;而宪法的民主不仅考虑这一代人的利益,还要考虑其子孙后代的利益,要求子子孙孙都要过得好。所以宪法里很多大道理都能解决问题。

在这里举一个宪法里的大道理的例子:对于民主制度和专制制度,美国宪法采取了民主制度。民主好不好呢?没有生活经历的人会说它好,有生活经历的人会发现它不太好。一个很聪明且又公正无私的人会说:“你们都听我的吧,要不张三想这样,李四想那样,结果事情办不好。”这就像邓小平的一种说法:“社会主义非常好,指集中制,一种威权,咱们可以齐心协力干大事,跟着我干,大家可以干大事!”但你们想一下,我们有没有可能齐心协力干蠢事呢?事实上我们是经常齐心协力干蠢事的。那么民主制和威权制的区别在哪儿呢?最好的威权比最好的民主要好,但最差的民主比最差的威权要好,所以要两害相权取其轻,这也是宪法中的一条大道理。为什么美国宪法第一修正案要保护言论自由呢?可以这么说,宪法里的很多大道理不是追求最好的,而是避免最糟的。这就是我说的第三个问题。

第四个问题就得回到刚才盛老师引用的姜伟新答记者问的一句话。当记者问到限购是不是户籍歧视的时候,姜伟新说:“不合理的事情很多,如果你能找到一个完美的,没有副作用的方案,我用你的。”这个回答看起来很有道理,很有才,但盛老师刚才是这么分析这个问题的:你这个手段、制度,就是限购制度,是不是在宪政的框架下,符不符合这个规则。不能想怎么做就怎么做,所以你这个制度、手段就等于“不择手段”,关于不择手段我们经常有一个“主义”说法,叫“实用主义”,我们也可以从“实效主义”来理解,也就是以最优手段来实现目标,但这最优手段肯定要遵循宪政原则。这是我想说的一个方面,另一个方面,当姜伟新这么回答时,你们有想过要反驳他吗?是不是等盛老师反驳了你们才有想法?其实这里面是可以反驳的。我上回有幸在盛老师的天则研究所做了一个报告,题目是“实效主义经济学与社会连续性假设”。其实姜犯了一个最基本的错误,他以为这世界是二元的。他这制度是非常糟的制度,人家批评他,他可以拿出一个更好一点的,但他却以没有最好的制度为由来解释,为之辩护。没有最好的制度不一定就意味着只剩最坏的制度。其实最好的制度和最糟的制度中间是有很多种状态的,但人们总是用二元的思维思考问题:好、坏;极好、极坏。但社会问题一般不是最糟或最好,而是更好。

以上是对盛洪老师的报告的一点感受,其实我学法律经济学和宪政经济学很大程度上是受益于盛老师的,比如说在法律经济学方面,盛老师翻译了科斯的《论生产的制度结构》;在宪政经济学方面,我刚才说的一些话实际是引用了盛老师在《宪政经济学》一书中写的序言。所以非常感谢盛老师,也非常感谢盛老师今天能来到这里为法大学子做报告。

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文章标题:宪政为什么重要?
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