读《十二铜表法》有感

作者:阿姚 | 发布: | 发布时间:2015-11-30,星期一 | 阅读:1,643

阿姚

 早年读电大时,读到过古罗马的《十二铜表法》,读到不是读过,或仅是记得一个名称而已。近日读孟德斯鸠《论法的精神》,多论及《十二铜表法》,油生好奇,便在网上查读。

《十二铜表法》为人类存世最早的成文法之一,诞生于公元前五世纪中期的古罗马,与中国传世的成文法《法经》同时。但二者几乎不可同日而语,前者成为人类实现法治社会的源头,后者只不过是中国法家思想中“法、治、术”的滥觞。其畛域分明的原因当然不是我辈所能表述,尽管在中国的传统思想中似乎还是法家学说更接近西方理论——至少,我以为法的产生是基于对人类社会人之性本恶的认识。如孟德斯鸠所言:“在原始状态下,人生而平等,但是人不可能长期处于原始状态中。社会使人失去平等,只有通过法律才能重新实现平等”。

法是由国家制订、颁发并强制实施。在马克思主义看来,法是统治阶级意志的体现,或国家意志的体现。但东西方所以在法治问题上南辕北辙,问题不在于法是不是国家意志的体现,而在于国家是什么?在中国,至今依然是朕即国家,人民只是朕治下的臣民,一些有地位有学识的臣民被称作仕,他们的使命不过是辅助朕管治臣民,无论儒家还是法家。即使是战国时期的百家争鸣,看上去很热闹,其实叫的都是一种声音:辅助朝政,替天行道。在中国,天也是朕的。

然在西方人眼里,国家又是什么呢?2100年前的古罗马著名哲学家、政治家西塞罗如是说:“国家是人民的事业。可是人民……是指一个人群因服从共同的正义的法律和享受共同的利益造成的整体结合。国家的精神目的就是维护正义,物质目的就是保护私有财产。国家是人民为了正义和保护私有财产,通过协议建立起来的政治组织”。《十二铜表法》无疑也是那个时期的罗马帝国的意志的体现,只是它的体现形式是,通过平民与贵族之间的协商,使一国人民共同的正义与私有财产得到有效的维护和保障。

孟德斯鸠曾对法作如下分类,一是有关统治者与被治者之间的政治法,二是全体公民之间的公民法。我的理解是,政治法的要义是选举,公民法的精髓则为契约。我以前常把契约解读为诚信,这其实还不得契约的要领,我现在以为契约的真正内涵应是交换。在古今中外的刑法上,都有一个叫同态复仇的规制:你如果伤了我的左腿,我则在同样位置上捅你一刀,这几乎是一种原生态的交换了。而不是托尔斯泰说的,你如果打了我的左脸,我则把右脸伸过来。但合理的交换一定具备如下三个要件,一是交换主体的平等性,二是当事人意思的真实表示,三是分享或履行交换的权利与义务,且除非对方同意,其中的义务部分是不可撤销的,否则就是我们余姚人说的“赖窝”。我因此想说的是,我原先一直以为法律尤其是西方法律一定是恢宏繁复、高深莫测,其实不然,就人类最初的法律,或主要地就民法而言,其简单扼要、通俗易懂如我们儿时吵架或邻里纠纷:你弄丢了我的一支笔,我则要你赔我一块相应价值的橡皮;你的水缸怎么越来越移到我的家门口了,你必须回归到原来的位置上;你踢我一脚,我一定要还你一拳——我们余姚人将此称作“沓皮”,即扯平的意思。这种谁也不能吃亏谁也不能便宜的“沓皮”精神,就是西方的法的精神。说起来就连著名的英国《大宪章》的不少内容也只是那些鸡毛蒜皮的事。当然,人类社会要实现“沓皮”,首先考虑的当是如何在制度设计与制度建构上避免有人吃亏,有人便宜。然后才是通过司法救济实现“沓皮”,即实现所谓的分配正义与交换正义。

读《十二铜表法》还让我想起中国古老的证父攘羊的故事。典出《论语 子路》:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之’”。这种亲亲相隐或亲属容隐的法律观,并非为中国法律所独有,因为它起源于人类为保护家长制与家族制之需要。孟德斯鸠也曾说,“为保存风纪,反而破坏人性;须知人性却是风纪之源泉”。他还说“世界上所有民族都有关于羞耻的规距,因此,惩治犯罪时倘若破坏这些规距,那是很荒谬的,因为惩治的目的正是恢复秩序”。问题是,中国的儒家思想将这种本应属于世俗秩序的风纪礼仪推向极端,推向形而上的精神层面或国家治理层面,其结果必定是整个民族法律精神的丧失殆尽,只剩下国家意志的恣意狂为。却看《十二铜表法》是如何处置父攘羊之类的生活中的凡人之事:

第六表,九:凡以他人的木材建筑房屋或支搭葡萄架的,木料所有人不得擅自拆毁而取回其木料。

第七表,二:凡在自己的土地和邻地之间筑篱笆的,不得越过自己土地的界限;筑围墙的应留空地一尺;挖沟的应留和沟深相同的空地;掘井的应留空地六尺;栽种橄榄树和无花果的,应留空地九尺;其他树木留五尺。

第七表,九:树枝越界的,应修剪至离地十五尺,使树阴不至影响邻地;如树木因风吹倾斜于邻地,邻地所有人亦可诉诸处理;

第八表,二:毁伤他人肢体而不能和解的,他人亦得依第八表,二:毁伤他人肢体而不能和解的,他人亦得依同态复仇而”毁伤其形体。

第八表,七:让自己的牲畜在他人田中吃食,应负赔偿责任;但如他人的果实落在自己的田中而被牲畜吃掉的,则不需负责。

这就是西方人所谓的法的精神,至少在民法如此。

写于2015年11月22日


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